Aktualności

Działalność konsorcjów przetargowych tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert

Jako zakazane w rozumieniu art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. Naruszeniem zakazu porozumień nie będzie natomiast, co do zasady, działalność konsorcjów przetargowych, tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert. Warunkiem dopuszczalności konsorcjum jest to, aby uczestnicy konsorcjum wystąpili z jedną wspólną ofertą, a nie tylko uzgodnili warunki własnych ofert.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło na podstawie następującego stanu faktycznego.

Prezes Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydał decyzję mocą której uznał za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez zawarcie przez Przedsiębiorstwo Usługowe sp. z o.o. oraz Spółkę z o.o. porozumienia ograniczającego konkurencję na lokalnym rynku odbioru i transportu odpadów komunalnych z terenu miasta, polegającego na uzgodnieniu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu ogłoszonego przez Zarząd Mienia warunków składanych ofert dotyczących zakresu i ceny usługi.

Prezes oparł decyzję na następujących ustaleniach i rozważaniach. Spółki te są spółkami prowadzącymi działalność zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych. Zamawiający ogłosił przetarg nieograniczony na odbiór i transport odpadów komunalnych wraz z ich segregacją z nieruchomości zarządzanych przez Zarząd Mienia. Odbiór i transport odpadów komunalnych określał szczegółowy wykaz nieruchomości i pojemników do selektywnej zbiórki odpadów i pozostałych odpadów. Pojemniki miał dostarczyć wykonawca. Zamawiający określił liczbę lokalizacji z których mają być transportowane odpady jak również wskazał liczbę 314 pojemników, których zapewnienie stanowiło obowiązek oferenta. Ponadto zamawiający określił, ze obowiązkiem oferenta jest dostarczenie 382 pojemników do selektywnej zbiórki odpadów. Do przetargu przystąpiło czterech przedsiębiorców w tym konsorcjum złożone z ww. spółek. Konsorcjum wykorzystuje o 109 mniej pojemników do selektywnej zbiórki niż wynika z warunków zamówienie i więcej o 6 pojemników pozostałych.

W ocenie Prezesa UOKiK umowa konsorcjum zawarta między ww. spółkami stanowi dowód zawarcia porozumienia antykonkurencyjnego. Strony uzgadniając swoją rolę w porozumieniu dokonały podziału zasobów mieszkaniowych i przypisały obsługę każdej z wydzielonych części. Zapisy umowy są typowe dla umowy konsorcjum. Prezes UOKiK ustalił, że faktycznie nie doszło w ramach wykonywana zadania do deklarowanej współpracy między spółkami, która miała polegać na wzajemnej wymianie posiadanych zasobów. Zakres zawartego porozumienia był szerszy, niż ten wynikający z treści umowy konsorcjum. Celem przedsiębiorców było wyłącznie konkurencji między nimi w związku z chęcią utrzymania posiadanych udziałów rynkowych. Ustalona między stronami współpraca zakładała zawarcie umowy konsorcjum i złożenie w przetargu wspólnej oferty, w celu zminimalizowania ryzyka związanego z postępowaniem przetargowym. Składając wspólną ofertę spółki musiały konkurować w przetargu jedynie z mniejszymi a więc mniej groźnymi graczami rynkowymi. Nadto w ocenie Prezesa utworzenie konsorcjum naruszało art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, albowiem zamówienie przez nich złożone nie przekraczało możliwości finansowych i organizacyjnych każdej ze spółek z osobna. Bez zawarcia porozumienia każdy z jego uczestników byłby w stanie wykonać zlecenie samodzielnie. Twierdzenia obu spółek, iż gdyby wykonywały umowę samodzielnie, koszt usługi kilkakrotnie przewyższyłby wartość wynagrodzenia, a zatem przedsięwzięcie nie byłoby możliwe do zrealizowania, należy uznać za bezpodstawne. Prezes wskazał również, iż żadna ze ww. spółek nie wykazała, iż zawarte porozumienie skutkowało okolicznościami o których mowa w art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Prezes UOKiK postanowił odstąpić od wymierzenia kary obu spółkom z uwagi na nadzwyczajne okoliczności, które zaistniały w sprawie. Konsorcja są przewidziane przepisami prawa a uczestnikom konsorcjum trudno było przewidzieć, że ich zachowanie może zostać uznane za naruszenie prawa konkurencji.

Odwołania od powyższej decyzji każda ze spółek złożyła oddzielnie. W odpowiedziach na oba odwołania pozwany wniósł o ich oddalenie.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołania złożone w niniejszej sprawie zasługiwały na uwzględnienie w całości.

W niniejszej sprawie stan faktyczny był bezsporny. Żadna ze stron nie kwestionowała okoliczności zawarcia umowy konsorcjum między powodami, jak również warunków przetargu ogłoszonego przez Zarząd Mienia.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

W ocenie Sądu w działania powodów, polegające na zawarciu porozumienia w celu przedstawienia wspólnej oferty w ramach przetargu, nie naruszają powołanego przepisu. Jako zakazane w rozumienia ustawy można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. W niniejszej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, albowiem bezspornie powodowie złożyli wspólną ofertę w postępowaniu przetargowym.

Zatem, co do zasady, naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych, tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert. Warunkiem dopuszczalności konsorcjum jest to, aby uczestnicy konsorcjum wystąpili z jedną wspólną ofertą, a nie tylko uzgodnili warunki własnych ofert. Trafnie powód podnosi, że współpraca między przedsiębiorcami, zarówno konkurującymi ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu, jest jednym z filarów funkcjonowania gospodarki rynkowej. Współpraca taka wymaga zawierania porozumień, z których większość wywołuje pro konkurencyjne skutki albo jest co najmniej neutralna z punktu widzenia konkurencji na rynku.

Zachowanie powodów należało nadto ocenić jako legalne także z tej przyczyny, że pozostawało one zgodne normą wynikającą z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 stycznia 2004 r. Prawo o zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zgodnie zaś z art. 23 ust. 1 ustawy wykonawcy mają prawo wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku przy ocenie, czy przedstawiona oferta spełnia warunki zamówienia należy brać pod uwagę łączny potencjał techniczny współpracujących przedsiębiorców.

W ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w sprawie pozwala stwierdzić, że żaden z powodów przed przystąpieniem do przetargu o udzielenie zamówienia nie dysponował wymaganą przez zamawiającego ilością pojemników na odpady. Nabycie dodatkowych pojemników przez każdego z powodów z osobna wiązało się z uiszczeniem ceny przewyższającej wartość zamówienia przetargowego. Stąd uprawnione jest twierdzenie, że samodzielne wykonywanie usługi na rzecz byłoby nieopłacalne.

Zatem w niniejszej sprawie brak dowodów, że w dniu złożenia oferty powodowie posiadali zaplecze organizacyjne (potencjał techniczny), niezbędne do wykonania zamówienia. Nie można więc czynić im zarzutu, że do przetargu mogli przystąpić samodzielnie.

W odpowiedzi na odwołanie pozwany podnosił, że z zamówienia przetargowego nie wynikało, iż obowiązkiem oferenta jest udokumentowanie, iż przed przystąpieniem do przetargu oferent posiadał ilości pojemników na odpady wskazane w Warunkach Zamówienia. W ocenie pozwanego zakup na własność brakujących pojemników przez powoda nie był jedyną możliwą opcją uzupełnienia brakujących zasobów. Innymi słowy "dysponowanie" to pojęcie szersze niż "posiadanie na własność".

Powyższe twierdzenia pozwanego - organu władzy publicznej, organu regulacyjnego - należało ocenić jako zbyt dowolne i nieuprawnione w świetle art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Powołany przepis stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wyłącznie od uznania oferenta zależy, w jaki sposób uzupełni on braki w zakresie potencjału technicznego.

Warunki przetargu określały konkretną ilość pojemników na odpady, którymi dysponować miał startujący w przetargu. Powodowie udowodnili, że każdy z nich oceniany osobno nie dysponuje wymaganą ilością pojemników, a więc niemożliwe było samodzielne wystąpienie przez każdego z nich z osobna w przetargu. Niezbędne było więc zawarcie między powodami umowy o wspólnym ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Umowa taka została zawarta, przy czym strony jasno określiły jej cel, zgodnie z przepisem art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym brak przesłanek do uznania, że zawarte między nimi porozumienie naruszało przepis art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Źródło: Orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 marca 2015 r. XVII Ama 73/13